Покупатель Драгилев обратился в наш интернет-магазин с вопросом по конкретной модели наручных часов. Его интересовало, укорачивается ли у нее браслет. Мы ответили, что браслет у данной модели не укорачивается. Через несколько дней этот же покупатель заказал данную модель, которая была доставлена клиенту нашим сотрудником 02.03.09. После осмотра часов покупатель произвел оплату. Информация о сроках возврата товара надлежащего качества в момент доставки не была предоставлена в письменной форме. 8 марта 2009 года покупатель обратился к нам по телефону с устным требованием о возврате данных часов надлежащего качества со ссылкой на ст. 25 ЗоЗПП и получил устный отказ по основаниям, приведенным в книге «ОСТОРОЖНО: ПОТРЕБИТЕЛЬ!». Спустя несколько дней мы получили от покупателя письменную претензию с аналогичным требованием, но уже со ссылкой на ст. 26.1 ЗоЗПП и Правила продажи товаров дистанционным способом (утв. постановлением Правительства РФ от 27 сентября 2007 г. N 612).

Применим ли «Перечень непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену…» при продаже товаров (часов) дистанционным способом?
Правомерно ли в описанном случае считать товар проданным посредством обычной розничной торговли (НЕ дистанционным способом), учитывая, что покупатель произвел оплату после осмотра товара в момент доставки (то есть перед оплатой ознакомился с товаром воочию)?
Каковы судебные перспективы дела?

Прежде всего заметим, что предыстория с «прицениванием» потребителя, уточнением возможности укорачивания браслета в настоящее время значения уже не имеет, потому что есть конкретное требование: расторгнуть договор купли-продажи товара надлежащего качества, приобретенного дистанционным способом.
Таким образом, стоит вопрос, как защититься от претензии конкретного потребителя Драгилева, или, в широком смысле - о том, как защититься от подобных претензий в принципе. Именно на основе анализа доводов, приведенных в претензии Драгилева и имеет смысл рассматривать возникшую проблему для ответа как на эти, так и на следующие вопросы:

1.     Насколько правомерно требование потребителя и его доводы?
2.     Действительно ли продавцом были допущены нарушения, о которых утверждает потребитель и какая за это грозит ответственность?
3.     Как продавцу защитить свои интересы при рассмотрении потребителя Драгилева;
4.     Существуют ли способы защиты интернет-продавцов от потребителей, злоупотребляющих своими правами товара в рамках дистанционной торговли?


АНАЛИЗ ОБОСНОВАННОСТИ ТРЕБОВАНИЙ

Проанализируем претензию Драгилева с точки зрения законодательства, регулирующего дистанционную торговлю, и с учетом актуальной судебной практики. На чем основывает свои требования потребитель?

а) часы не упомянуты в «Перечне товаров надлежащего качества…», т.е. положения ст. 25 ЗЗПП распространяются на часы в полном объеме;
б) при продаже не был выдан кассовый чек;
в) поскольку товар был продан дистанционным способом – потребитель вправе возвратить товар НАдлежащего качества без объяснения причин;
г) информация о порядке и сроках возврата не была предоставлена при передаче товара;
д) информация о порядке и сроках возврата отсутствует на сайте;
е) часы не были в эксплуатации, сохранены товарный вид и документы о покупке товара;
ж) поскольку часы были проданы дистанционным способом, «Перечень товаров НАдлежащего качества, не подлежащих…» не должен применяться даже в том случае, если бы часы были включены в него.

Дистанционная продажа товаров регулируется Законом РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» в ред. от 25.11.2006 (далее – Закон), в частности – положениями статьи 26-1, и «Правилами продажи товаров дистанционным способом», утвержденными постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 № 612 (далее – Правила-612). Кроме того, точка зрения на спорные вопросы дистанционной торговли выражена в письме контролирующего органа – Роспотребнадзора - от 08.04.2005 № 0100/2569-05-32 «О пресечении правонарушений при дистанционном способе продажи товара» (далее – Письмо).

С учетом требований упомянутых нормативно-правовых актов разберемся, законно ли утверждение потребителя о том, что
в) поскольку товар был продан дистанционным способом – потребитель вправе возвратить товар НАдлежащего качества без объяснения причин.
Из содержания п. 4 ст. 26-1 Закона вытекает, что при продаже товара дистанционным способом потребитель вправе возвратить купленный товар надлежащего качества без объяснения причин.  Однако это право потребителя ограничено следующими условиями:

1) в случае отказа от ненужного товара потребитель обязан компенсировать понесенные исполнителем в связи с исполнением договора расходы.
2) должны быть сохранены товарный вид и потребительские свойства товара, а также документы, подтверждающие факт и условия покупки товара.
3) не подлежит возврату товар надлежащего качества, если он имеет индивидуально-определенные свойства и может быть использован исключительно приобретающим его потребителем.

Таким образом, следует прийти к выводу о том, что требование Драгилева правомерно и подлежит удовлетворению продавцом при условии, что не имеется какого-либо из ограничений его прав, предусмотренных Законом.

АНАЛИЗ ДОВОДОВ ПОТРЕБИТЕЛЯ

Проанализируем доводы потребителя в свете требований нормативно правовых актов, регулирующих дистанционную торговлю. Покупатель заявляет, что:

а) часы не упомянуты в «Перечне товаров надлежащего качества…», т.е. положения ст. 25 ЗЗПП распространяются на часы в полном объеме.
Вопрос о том, распространяются ли на часы надлежащего качества требования ст. 25 Закона – дискуссионный и будет оставаться таковым до тех пор, когда часы в нем не будут прямо упомянуты. Моя позиция по этому вопросу изложена неоднократно, в т.ч. и в книге «Осторожно: потребитель!». Однко сложность состоит в том, что единой устоявшейся судебной практики по этому вопросу до настоящего времени нет. Отдельные известные мне судебные решения противоречивы и приняты судами низшего уровня (мировыми судьями и районными судами). По этой причине ссылаться на них в других судах с точки зрения судебной этики некорректно.
ж) поскольку часы были проданы дистанционным способом, «Перечень товаров НАдлежащего качества, не подлежащих…» не должен применяться даже в том случае, если бы часы были включены в него.
По этому вопросу в настоящее время также нет устоявшейся судебной практики. Действующее Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.1994 № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» в настоящее время «живет» в редакции от 11.05.2007, однако по вопросам дистанционной торговли позиция Верховного Суда РФ в нем пока не выражена.

С моей точки зрения «Перечень товаров надлежащего …» должен применяться и при продаже товаров дистанционным способом. Иными словами, ст. 26-1 Закона нельзя трактовать и применять на практике в отрыве от иных норм потребительского законодательства. Однако ни в ст. 26-1 Закона, ни в Правилах-612 об этом ничего не говорится, а это дает возможность потребителям и судам, трактовать нормы Закона о дистанционной торговле таким образом, что возврату подлежит любой, в том числе и технически сложный товар надлежащего качества. Причем не только часы, компьютеры, телевизоры и проч. технически сложные товары, но и такие товары, которые внесены в «Перечень товаров надлежащего …» по гигиеническим соображениям. А ведь возврат товаров, перечисленные в п. 1,2 и 6 этого перечня несет угрозу здоровью и безопасности потребителя, которому в итоге будет продан возвращенный товар!

Для того, чтобы хоть как-то защититься от «продвинутых» потребителей, можно рекомендовать продавцу разместить на сайте информацию о том, что товары, включенные в «Перечень товаров надлежащего …» возврату по основаниям, предусмотренным п. 4 ст. 26-1 Закона не подлежат; а при передаче товара потребителю передавать ему аналогичную информацию под роспись.

Однако практика показывает, что подобные меры хотя и значительно уменьшают такую вероятность, но не защищают продавца на 100% от предъявления драгилевыми претензий,. А в случае, если драгилевы пойдут в суды, нет гарантии, что судья окажется на 100% беспристрастным и будет руководствоваться только буквой закона и применять ее исключительно на основе принципа равноправия участников гражданского процесса. Особенность российской правоприменительной практики такова, что вероятнее всего, при рассмотрении дела судья «войдет в положение» потребителя и будет исполнять роль его адвоката.

В письме ставится вопрос: правомерно ли в случае с Драгилевым считать товар проданным посредством обычной розничной торговли (т.е. НЕ дистанционным способом), учитывая, что покупатель произвел оплату после осмотра товара в момент доставки (то есть перед оплатой ознакомился с товаром воочию)?

На это напрашивается контрвопрос: а был ли при передаче товара составлен документ о том, что до оплаты товара он, потребитель, ознакомился с товаром, претензий к внешнему виду и комплектности не имеет, устройство и действие товара было продемонстрировано продавцом-консультантом, работоспособность товара потребитель проверил и претензий к ней так же не имеет? Если бы такой документ с подписью потребителя имелся – имелась бы и возможность трактовать сделку как продажу товара по образцу. А это уже другое правовое регулирование:  п. 1 ст. 497 ГК РФ и общие нормы Закона, а также «Правила продажи товаров по образцам» (утв. постановлением Правительства РФ от 21 июля 1997 г. № 918 (в ред. от 07.12.2000). Это действительно был бы выход, потому что продажа товаров по образцам регулируется не так жестко (по отношению к продавцу), как дистанционная продажа. Однако скорее всего, такого документа нет, а «слова к делу не пришьешь». И посему получается, что сделка была заключена именно дистанционным способом.

ДИСТАНЦИОННЫЕ НАРУШЕНИЯ

Прежде чем рассмотреть стратегию защиты продавцом своих интересов, целесообразно разобраться, действительно ли продавцом были допущены нарушения, на которых основывает свои требования потребитель Драгилев (см. доводы «б», «г» и «д» его претензии). Такой анализ необходим, потому что в претензии содержатся угрозы обращения в контролирующие и прочие органы, а в письме ставится вопрос о судебной перспективе дела.

б) при продаже не был выдан кассовый чек;
Правилами-612 (п. 20) предусмотрено, что Договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар. При оплате товаров покупателем в безналичной форме или продаже товаров в кредит (за исключением оплаты с использованием банковских платежных карт) продавец обязан подтвердить передачу товара путем составления накладной или акта сдачи-приемки товара.

Таким образом, Правила-612 прямо не обязывают продавца выдать покупателю кассовый чек. Но и предметом правового регулирования Правил-612 расчетно-кассовые операции не являются. Виды деятельности, при осуществлении которых организации и индивидуальные предприниматели могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения ККТ, перечислены в п. 3 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт». Освобождение от применения ККТ для интернет-магазинов (в том числе доставляющих товар на дом) не предусмотрено.

Следовательно:
1) невыдача потребителю кассового чека является правонарушением и, соответственно, влечет административную ответственность (ст. 14.5 КоАП РФ);
2) если заказанный в интернет-магазине товар доставляется курьером и покупатель рассчитывается наличными денежными средствами – курьер обязан выдать ему кассовый чек.

г) информация о порядке и сроках возврата не была предоставлена при передаче товара;
д) информация о порядке и сроках возврата отсутствует на сайте;

В соответствии с п. 3 ст. 26-1 Закона потребителю в момент доставки товара должна быть в письменной форме предоставлена предусмотренная пунктом 4 настоящей статьи информация о порядке и сроках возврата товара. Обязательный объем этой информации перечислен в п. 32 Правил-612, согласно которому информация о порядке и сроках возврата товара потребителем должна содержать:

а) адрес (место нахождения) продавца, по которому осуществляется возврат товара;
б) режим работы продавца;
в) максимальный срок, в течение которого товар может быть возвращен продавцу, или минимально установленный срок, предусмотренный пунктом 21 настоящих Правил;
г) предупреждение о необходимости сохранения товарного вида, потребительских свойств товара надлежащего качества до возврата его продавцу, а также документов, подтверждающих заключение договора;
д) срок и порядок возврата суммы, уплаченной покупателем за товар.

Однако само по себе непредоставление продавцом письменной информации о порядке и сроках возврата товара не является наказуемым нарушением, т.к. какая-либо административная или финансовая ответственность продавца Законом не предусмотрена. Непредоставление такой информации всего лишь расширяет права потребителя, т.е. увеличивает до 3-х месяцев срок, в течение которого он может заявить об отказе от сделки.

Отсутствие информации о порядке и сроках возврата на сайте так же нарушением не является. В свою очередь, присутствие такой информации на сайте все равно никак не защищает продавца, поскольку Закон однозначно обязывает его предоставить потребителю информацию о порядке и сроках возврата товара в письменной форме в момент доставки товара.

СТРАТЕГИЯ ЗАЩИТЫ

В своей претензии потребитель утверждает, что
е) часы не были в эксплуатации, сохранены товарный вид и документы о покупке товара;

А так ли это? Почему продавец должен принимать утверждение потребителя за аксиому и сразу же начинать думать о том, как возвратить уплаченные за товар деньги? В интересах продавца подвергнуть это утверждение сомнению и тщательно его проверить!

Мы пришли к выводу, что заявленное Дягилевым требование правомерно и у продавца возникла обязанность принять товар НАдлежащего качества и вернуть потребителю уплаченную за него сумму (за исключением расходов на доставку товара). Но и у потребителя возникла обязанность: возвратить продавцу товар в «первозданном виде», т.е. сохранившего товарный вид, а также документы, подтверждающие факт и условия покупки.

Исходим из того, что все документы у потребителя в наличии. В таком случае у продавца имеется лишь единственная возможность отказать потребителю в расторжении сделки на законном основании – установить факт нарушения товарного вида. Для этого продавцу следует выполнить следующие действия:

1)  направить потребителю уведомление о том, что его претензия рассмотрена, заявленные в ней требования правомерны, и для ее удовлетворения необходимо передать часы по адресу: такому-то, дабы избавить потребителя от оплаты расходов на проезд курьера. Направить уведомление следует таким образом, чтобы остался след на бумажном носителе с отметкой о вручении – заказным письмом с уведомлением о вручении, факсом с сохранением факсовой квитанции о передаче документа адресату, в крайнем случае – по e-mail. Уведомление необходимо для того, чтобы зафиксировать юридический факт реагирования на претензию (что необходимо в случае последующего судебного разбирательства). В свою очередь, для продавца важно, чтобы осмотр товара производился на подконтрольной ему территории, где имеется необходимое испытательное оборудование и товар осмотрит и  проверит опытный часовой  мастер.
2) как только товар попадет в распоряжение продавца, он должен быть тщательно осмотрен на предмет сохранности его товарного вида. В том случае, если товарный вид нарушен – в удовлетворении требования следует отказать на том основании, что потребителем не выполнены требования абз. 3 п. 4 ст. 26-1 Закона, а именно – не сохранен товарный вид.
3) учитывая, что отказ продавца почти наверняка будет оспорен потребителем в суде, результат осмотра товара должен быть зафиксирован «Актом осмотра и проверки качества товара». При этом крайне желательно, чтобы в этом акте расписался и потребитель. Пусть даже в том, что он не согласен с изложенными в Акте выводами. Если же потребитель при проведении проверки присутствовал, но от подписи под актом отказался, то обязательно должен быть составлен еще и «Акт об отказе потребителя от подписи под актом осмотра и проверки качества товара».
4) основываясь на результатах проверки направить потребителю письменный отказ в удовлетворении его требования со ссылкой на конкретные нормы Закона, Правил-612 и составленные документы.

Даже ели потребитель настроен мирно – бумаги составлять все равно надо, ведь в суде лишних документов не бывает. А древние римляне уже более 2000 лет назад сформулировали аксиому: «Нет акта – нет юридического факта». И тот хозяйствующий субъект, который пренебрегает сбором бумаг в итоге получает одну (с синей печатью) – решение суда, в соответствии с которым он обязан поделиться частью своей прибыли с потребителем.

Что же касается судебных перспектив ситуации с Дягилевым (такой вопрос поставлен в письме), то все зависит от того, насколько четко будет выполнен изложенный выше алгоритм рассмотрения его претензии, в т.ч. насколько тщательно и грамотно будут составлены необходимые документы.

ТОРГОВЛЯ ПО ОБРАЗЦУ

Может ли интернет-магазин защититься от потребителей? Может. В письме от 22 ноября 2007 г. № 0100/11983-07-32 «О реализации территориальными органами Роспотребнадзора Федерального закона от 25.10.2007 № 234-ФЗ» главный федеральный орган исполнительной власти, на который возложены обязанности по контролю за соблюдением хозяйствующими субъектами прав потребителей, отмечает следующее:

8. Новая редакция статьи 497 ГК РФ (пункт 2 статьи 2 Закона № 234-ФЗ), а также изменение, внесенное в пункт 1 статьи 26.1 Закона № 2300-1 (пункт 11 статьи 1 Закона № 234-ФЗ), позволили окончательно выделить дистанционный способ продажи товаров в область самостоятельного правового регулирования и устранить имевшие место коллизии, связанные со смешением данного понятия с продажей товаров по образцам.
Таким образом, нормы статьи 497 ГК РФ и статьи 26.1 Закона № 2300-1 были гармонизированы не только между собой, но и с Правилами продажи товаров дистанционным способом, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612.

В целом Роспотребнадзор отмечает, что все изменения в Закон № 2300-1, внесенные в него Законом № 234-ФЗ, направлены на усиление защиты прав и законных интересов потребителей, а также на совершенствование механизмов реализации этих прав.

Таким образом, государство прилагает всяческие меры к усилению защиты прав и законных интересов потребителей, чем фактически создает предпосылки для превращения интернет-магазинов в пункты проката товаров. Подсказка, как этого избежать, содержится в первом абзаце п. 8 Письма: «сократить дистанцию», увести интернет-торговлю из законодательных рамок дистанционной торговли в область торговли по образцам.

Смысл в этом есть, потому что торговля по образцам регулируется не так жестко, как дистанционная. В частности, не предоставляет потребителю права на возврат качественного товара продавцу без объяснения причин, по мотиву «охлаждения». Кроме того, в случае торговли по образцам нет законодательных пробелов или перекосов в сторону потребителей по вопросам «а» и «ж» (см. раздел 1.2 Анализ доводов потребителя…). В торговле часами эти проблемы существуют, но они давно известны, изучены, четкая позиция по ним сформулирована и рекомендации предпринимателям выработаны.

Замечу, что существует еще более изящный вариант: оформлять сделки с покупателями таким образом, чтобы вообще вывести их из правового поля потребительского законодательства. В таком случае отношения между продавцом и покупателем будут регулироваться только Гражданским кодексом РФ и договором. Соответственно, ни Закон РФ «О защите прав потребителей», ни Правила-612 применяться в данном случае не будут. Однако вопрос о том, каким образом можно реализовать оба этих варианта выходит за рамки данной статьи.


*Статья 26.1. Дистанционный способ продажи товара
1. Договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления потребителя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара) способами.
2. Продавцом до заключения договора должна быть предоставлена потребителю информация об основных потребительских свойствах товара, об адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, о полном фирменном наименовании (наименовании) продавца (изготовителя), о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора.
3. Потребителю в момент доставки товара должна быть в письменной форме предоставлена информация о товаре, предусмотренная статьей 10 настоящего Закона, а также предусмотренная пунктом 4 настоящей статьи информация о порядке и сроках возврата товара.
4. Потребитель вправе отказаться от товара в любое время до его передачи, а после передачи товара - в течение семи дней.
В случае, если информация о порядке и сроках возврата товара надлежащего качества не была предоставлена в письменной форме в момент доставки товара, потребитель вправе отказаться от товара в течение трех месяцев с момента передачи товара.
Возврат товара надлежащего качества возможен в случае, если сохранены его товарный вид, потребительские свойства, а также документ, подтверждающий факт и условия покупки указанного товара. Отсутствие у потребителя документа, подтверждающего факт и условия покупки товара, не лишает его возможности ссылаться на другие доказательства приобретения товара у данного продавца.
Потребитель не вправе отказаться от товара надлежащего качества, имеющего индивидуально-определенные свойства, если указанный товар может быть использован исключительно приобретающим его потребителем.
При отказе потребителя от товара продавец должен возвратить ему денежную сумму, уплаченную потребителем по договору, за исключением расходов продавца на доставку от потребителя возвращенного товара, не позднее чем через десять дней со дня предъявления потребителем соответствующего требования.
5. Последствия продажи товара ненадлежащего качества дистанционным способом продажи товара установлены положениями, предусмотренными статьями 18 - 24 настоящего Закона.
 

Опубликовано в журнале "Часовой Бизнес" № 3-2009
 

Портал профессионалов часового бизнеса TimeSeller.ru
При перепечатке активная ссылка обязательна

Теги: законодательство